Trzy dopuszczalne rodzaje delegowania pracowników
Na podstawie art. 1 dyrektywy podstawowej (96/71/WE) dokonuje się podziału delegowania na: klasyczne, koncernowe oraz agencyjne. Pojawiają się też poglądy, w świetle których celowe byłoby wyszczególnienie kolejnych trzech rodzajów delegowania. Pierwszy z nich miałby dotyczyć pracowników skierowanych do tymczasowego wykonywania pracy na terytorium innego państwa członkowskiego w celu realizacji określonego projektu, drugi – pracowników zmieniających regularnie miejsca wykonywania pracy na terytorium UE, trzeci – „pracowników dosyłanych”, czyli osób wykonujących pracę w dwóch państwach naprzemiennie przy zachowaniu dużej regularności. Wyodrębnienie tego rodzaju pracowników delegowanych inspirowane było wyrokiem TSUE z dnia 15 marca 2001 r. w sprawie C-165/98 Mazzoleni, która dotyczyła przypadku naprzemiennego wykonywania pracy przez pracowników francuskiej firmy ochroniarskiej – raz w supermarketach na terytorium Francji, innym razem w Belgii. Abstrahując od meritum sporu należy uznać, że fakt naprzemiennego wykonywania pracy przez pracowników w dwóch państwach członkowskich nie pozbawił możliwości kwalifikacji tego rodzaju mobilności jako delegowania na podstawie art. 1 ust. 3 lit. a) lub b) dyrektywy podstawowej. Nie jest przy tym wykluczone, że w świetle przepisów o koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego przedstawiona powyżej sytuacja nie stanowiłby delegowania, lecz naprzemienne lub równoległe wykonywanie pracy przynajmniej w dwóch państwach członkowskich (zob. art. 13 ust. 1 rozp. 883/2004). Reasumując, wyróżnienie dodatkowych wariantów delegowania nie jest uzasadnione, ponieważ nie są one na tyle wyraźnie wyodrębnione, aby nie można było przyporządkować ich do kategorii głównych zgodnie z zaproponowanym powyżej trójpodziałem.
Delegowanie klasyczne
Określenie „delegowanie klasyczne” stosuje się zwłaszcza w literaturze austriackiej. Przedmiotowy rodzaj delegowania dotyczy – jak sama nazwa wskazuje – najbardziej typowego przypadku transferu pracowników, polegającego na tym, że przedsiębiorstwo prowadzące działalność w jednym państwie członkowskim na podstawie umowy zawartej z odbiorcą usług, działającym w innym państwie członkowskim wysyła tam swoich pracowników w ramach realizacji usług na własny rachunek i pod swoim kierownictwem (zob. art. 1 ust. 3 lit. a dyrektywy podstawowej).
Przejawem delegowania klasycznego może być np. świadczenie usług podwykonawczych lub outsourcingowych, wynikające z fragmentaryzacji procesów produkcji oraz inwestycyjnych, a także z postępującej specjalizacji przedsiębiorców. Omawiany model delegowania jest charakterystyczny dla typowego sposobu wykonywania usług, m. in. w branży budowlanej (zob. sprawa C-113/89 Rush Portuguesa, C-164/99 Portugaia Construcoes, czy też C-341/05 Laval un Partneri Ltd). Dla ustalenia, czy w danej sytuacji występuje delegowanie klasyczne, znaczenie może mieć sposób dokonywania rozliczeń między kontrahentami, który wynika z umowy o świadczenie usług. Jeżeli strony postanowiły, że wynagrodzenie należy obliczać na podstawie ilości przepracowanych godzin przez pracowników delegowanych, to wówczas uzgodnienia te mogą wskazywać na świadczenie usług zatrudnienia tymczasowego.
Delegowanie koncernowe
Delegowanie na podstawie art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy podstawowej nazywane jest w piśmiennictwie „delegowaniem koncernowym” lub „przeniesieniem” i dotyczy sytuacji, w której pracodawca prowadzący działalność w państwie członkowskim wysyła swoich pracowników w ramach świadczenia usług do zakładu albo przedsiębiorstwa należącego do grupy przedsiębiorstw na terytorium innego państwa członkowskiego. Warto nadmienić, że w dyrektywie podstawowej nie posłużono się terminem „koncernu”, lecz ogólnym sformułowaniem „grupa przedsiębiorstw”, którego znaczenia nie wyjaśniono.
Dla celów dalszych rozważań należy przybliżyć, co należy rozumieć pod pojęciem „grupy przedsiębiorców”. W piśmiennictwie wskazuje się, że między poszczególnymi przedsiębiorstwami grupy konieczne jest istnienie powiązań kapitałowych, które powstają w wyniku uzyskania przez jedną ze spółek własności udziałów lub akcji innej spółki, niezależnie od ich ilości oraz wynikających z nich uprawnień właścicielskich. Do zmiany własności udziałów lub akcji dochodzi w szczególności przez ich przejęcie lub wykup, tzw. outsourcing kapitałowy, polegający na wydzieleniu ze struktury spółki dominującej niektórych działań i scedowaniu ich na spółki zależne, a także na podstawie tzw. konsolidacji właścicielskiej (tj. przekazaniu przez właścicieli swoich udziałów lub akcji w spółkach, podmiotowi utworzonemu w celu zarządzania tymi udziałami lub akcjami). Przykładowo w polskim porządku prawnym istnieje kilka definicji legalnych grupy kapitałowej, m. in. w art. 3 ust. 1 pkt 44 ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości, art. 2 pkt 24 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, art. 3 pkt 18 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, art. 1a ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku od osób prawnych. Co istotne, grupa przedsiębiorców nie posiada osobowości prawnej ani nie może być pracodawcą, czyli nie posiada zdolności do delegowania pracowników. Status „pracodawcy” dotyczy wyłącznie poszczególnych spółek do niej należących, co sprowadza się do tego, że nie może być mowy o delegowaniu przez koncern, lecz co najwyżej w ramach koncernu. Stosowanie określenia „delegowanie koncernowe” stanowi więc uproszczenie i nie uwzględnia rzeczywistego stanu prawnego.
Należy przyjąć, że pojęcie „grupy przedsiębiorstw” w rozumieniu art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy podstawowej powinno być przedmiotem wykładni autonomicznej. Znaczenie tego terminu można wyjaśnić w oparciu o „Kompendium definicji stosowanych w prawie wspólnotowym”, które przygotowała Komisja Europejska. W świetle tego dokumentu „grupa składa się ze spółki-matki, jej oddziałów oraz jej spółek-córek bądź oddziałów, w których spółka-matka lub spółki-córki posiadają udziały, a także składa się ze spółek razem powiązanych w znaczeniu przypisanym im art. 12 ust. 1 dyrektywy 83/349/WE”.
Inną istotną kwestią jest konieczność odróżnienia delegowania koncernowego, postrzeganego jako specjalny przypadek tzw. właściwego wynajmu pracowników, od transgranicznego delegowania pracowników przez agencje pracy tymczasowej. Podstawowa różnica polega na tym, że delegowanie w ramach koncernu ma charakter wewnętrzny, jako że praca wykonywana jest nie tyle dla pracodawcy użytkownika, ile dla spółki powiązanej z pracodawcą kapitałowo. W nauce o zarządzaniu zasobami ludzkimi szczególne miejsce poświęca się delegowaniu osób pełniących stanowiska kierownicze, wobec których stosuje się również określenia przejęte z języka angielskiego „expats” lub „expatriates”. W umowie z tego typu pracownikami istotną rolę mogą pełnić zapewnienia dotyczące nie tylko samych warunków finansowych, ale też zagwarantowania dodatkowych świadczeń w kraju przyjmującym, polegających np. na szeroko rozumianej opiece i dbaniu o jego potrzeby kulturowe (np. organizowanie wycieczek krajoznawczych, biletów do teatru), integracji ze środowiskiem biznesowym (finansowanie udziału w cyklicznych spotkaniach w ramach stowarzyszeń gospodarczych, izb handlowych, etc.).
Delegowanie agencyjne
Delegowanie agencyjne zostało unormowane w art. 1 ust. 3 lit. c) dyrektywy podstawowej, zgodnie z którym pracodawcę delegującego określa się mianem „przedsiębiorstwa pracy tymczasowej” lub „agencji wynajmującej personel”. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa TSUE oraz z doktryny, wynajem pracowników występuje wtedy, gdy działalność pracodawcy ma charakter odpłatny oraz samoistny, a pracownik tymczasowy wykonuje swoje zadania pod kierownictwem i kontrolą pracodawcy użytkownika, z którym nie łączy go umowa o pracę. Samoistny charakter delegowania agencyjnego przejawia się tym, że wynajem pracowników nie jest jedynie elementem akcesoryjnym usługi, lecz stanowi usługę samą w sobie.
Działalność nie stanowi natomiast delegowania agencyjnego, jeśli, po pierwsze, pracodawca ponosi konsekwencje świadczenia niezgodnego z postanowieniami umowy, a więc gdy odpowiedzialny jest za prawidłowe wykonanie usługi. Ma to co do zasady miejsce wtedy, gdy jego wynagrodzenie zależy od ilości oraz jakości wykonanej usługi i nie jest ustalane na podstawie stawki godzinowej. Po drugie, przyjmuje się, że delegowanie agencyjne nie występuje również w przypadku, w którym pracodawca określa samodzielnie i swobodnie liczbę pracowników przeznaczonych do wykonania przedmiotu umowy. Przykładowo w wyroku TSUE w sprawie C-586/13 Martin Meat stwierdzono brak spełnienia przesłanek z art. 1 ust. 3 lit. c) dyrektywy podstawowej, uzasadniając to tym, że pracodawca otrzymywał wynagrodzenie od swojego klienta, które było uwarunkowane ilością i jakością przetworzonego wyrobu i nie zależało od liczby delegowanych w tym celu pracowników.
Delegowanie agencyjne stanowi przejaw niewłaściwego kierowania pracowników do wykonywania pracy, ponieważ polega na ich regularnym, odpłatnym wynajmowaniu i czerpaniu z tego korzyści finansowych. Właściwa forma wynajmu ma natomiast charakter sporadyczny, nieregularny i niezarobkowy, a jej przykładem jest delegowanie koncernowe, o którym była mowa powyżej.
Od delegowania agencyjnego należy również odróżnić usługę transgranicznego pośrednictwa pracy, która w świetle prawa polskiego polega na kierowaniu osób przez agencje zatrudnienia do pracy u pracodawców zagranicznych (zob. np. art. 85 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Podstawowa różnica polega bowiem na tym, że w tym przypadku nie istnieje ani stosunek pracy, ani żaden inny stosunek prawny, z którego wynikałoby zatrudnienie między agencją zatrudnienia a osobą kierowaną do pracy. Ponadto celem usługi delegowania agencyjnego nie jest umożliwienie pracownikom uzyskania dostępu do rynku pracy w państwie przyjmującym, które z kolei stanowi istoty działalności polegającej na pośrednictwie pracy. Z tego względu próba klasyfikowania kierowania do pracy za granicę jako delegowania, w szerszym znaczeniu tego słowa, nie ma żadnych podstaw prawnych ani faktycznych.
Tekst objęty jest prawami autorskimi i stanowi fragment rozprawy doktorskiej napisanej przez dra. Dominika Matczaka.